INTRODUCTION

Le 28 septembre 2018, l’Assemblée fédérale approuvait un échange de notes entre la Suisse et l’Union européenne concernant la directive (UE) 2017/853 modifiant la directive 91/477/CEE relative au contrôle de l’acquisition et de la détention d’armes. Cet arrêté fédéral, qui était accompagné d’une modification de la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, était soumis au référendum facultatif. Ce dernier ayant été demandé par un nombre suffisant de signatures déposées avant l’expiration du délai fixé au 17 janvier 2019, la votation populaire devrait avoir lieu le 19 mai prochain.

Le présent mandat porte sur deux sortes de questions. D’une part, il s’agit d’examiner les rapports entre la réforme légale soumise au référendum et l’accord de Schengen du 26 octobre 2004. D’autre part, il convient également d’étudier les conséquences d’un éventuel refus par le peuple de l’arrêté du 28 septembre 2018, en particulier la procédure à suivre.

Le contexte dans lequel ces problèmes nouveaux se posent étant complexe, il y a lieu d’en étudier d’abord les données, avant d’envisager des solutions.

 

A. LES DONNEES

L’association de la Suisse à l’accord de Schengen

L’accord de Schengen fut à l’origine conclu entre un petit nombre d’Etats en 1985. Il devint partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union européenne en 1997, grâce au Traité d’Amsterdam. Destiné à la coopération policière et judiciaire, il lie aujourd’hui 26 Etats, c’est-à-dire tous les membres de l’Union européenne à l’exception de la Grande Bretagne et de l’Irlande, en raison de leur liens particuliers et de leur position géographique. Quant à la Suisse, elle est également dans une position spécifique, en ce sens que, sans être membre de l’UE, elle a conclu un accord particulier sur son association « à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen », le 26 octobre 2004, approuvé par l’Assemblée fédérale le 17 décembre suivant et accepté par le peuple en référendum.

Ce traité faisait partie d’un ensemble d’accords bilatéraux (dits Bilatérales II), qui devaient compléter les premiers accords bilatéraux du 21 juin 1999. Une dizaine de dossiers avait été négociée dès le 17 juin 2002, l’accord politique étant finalement trouvé le 19 mai 2004 et signé le 26 octobre suivant, étendant le réseau des arrangements entre la Suisse et l’UE à de nombreux domaines. L’un d’eux était précisément celui de la coopération dite de Schengen/Dublin. Le premier était dicté par le souci de renforcer la sécurité intérieure, tout en supprimant le contrôle des personnes aux frontières de « l’espace Schengen ». Quant à la coopération dite de Dublin, elle garantit aux personnes le droit de déposer une demande d’asile auprès d’un Etat participant, mais une seule, les autres Etats étant habilités à refuser d’entrer en matière sur une demande ultérieure présentée par la même personne. Dans l’esprit de leurs auteurs, les deux traités formaient un tout, en ce sens que, tout en étant formellement séparés, ils sont « indissociablement liés »1. En effet, « les réglementations concernant la responsabilité du traitement des demandes d’asile étaient conçues comme des mesures compensatoires à la suppression du contrôle des personnes aux frontières intérieures et faisaient partie de la coopération instaurée par Schengen »2. Ainsi, la Suisse accepta simultanément le double système de Schengen et de Dublin. Elle n’est pas juridiquement partie à ces instruments, mais elle y est « associée » et s’engage donc en principe à reprendre l’acquis de Schengen et de Dublin au moment de la signature des accords d’association, voire les « nouveaux développements ». Chaque accord est « géré » par un Comité mixte qui veille à son bon fonctionnement et qui est formé des membres du Conseil de l’UE, de la Commission européenne et des représentants de la Suisse.

2. La reprise et le développement de l’acquis de Schengen

L’accord de Schengen a pour principal objet d’améliorer l’entraide judiciaire en matière pénale et la coopération des polices des Etats parties. Un système d’information spécifique est mis en place, qui comprend une banque de données électroniques relatives aux personnes et aux objets recherchés en Europe. Dès le départ, il fut entendu que ces instruments de coopération seraient régulièrement adaptés en fonction des besoins et des progrès techniques, la Suisse pouvant participer aux débats mais n’ayant pas de droit de vote. En présentant l’accord dans un Message du 1er octobre 2004, le Conseil fédéral précisait : « Pour chaque modification de l’acquis de Schengen et de Dublin, la Suisse décidera de manière souveraine si elle veut reprendre le nouveau développement. Les accords d’association accordent à la Suisse de longs délais pour reprendre les modifications de l’acquis, ce qui lui permet dans tous les cas de respecter les procédures prévues par le droit suisse (approbation parlementaire, référendum). En cas de non reprise d’un acte ou d’une mesure de l’UE, les deux parties se sont engagées à rechercher des solutions pragmatiques. Dans le cas extrême, le rejet d’un nouveau développement de l’acquis aura pour conséquence que les accords cesseront d’être applicables. La Suisse dispose toutefois d’une dérogation illimitée à cette règle pour le cas où l’UE supprimerait l’exigence de la double incrimination en matière d’entraide judiciaire dans le domaine de la fiscalité directe, ce qui serait incompatible avec le secret bancaire »3.

En lui-même, l’accord d’association Schengen du 26 octobre 2004 est un acte essentiellement formel, qui traite des problèmes de procédure et de règlement des différends. Sur le fond, les engagement pris figurent d’abord dans une annexe A, dont la troisième partie énonce les « actes Schengen secondaires, relatifs à la coopération judiciaire, aux visas, à la circulation des personnes, à la procédure informatisée de consultation des autorités, aux aéroports, à la collaboration policière transfrontalière, aux stupéfiants, au trafic d’armes » (SCH/Comm. Ex. (99) 10 du 28 avril 1999).

Ensuite, l’annexe B oblige la Suisse à appliquer la directive 91/477 du 18 juin 1991 relative à l’acquisition et à la détention d’armes.

3. Les directives de 1991 et 2017 sur l’acquisition et la détention d’armes

Le problème qui se pose actuellement a surgi quand l’Union européenne édicta une directive qui modifie celle sur les armes de 19914. Le nouveau texte fut approuvé le 17 mai 2017 par le Parlement et le Conseil de l’Union européenne, après des négociations auxquelles la Suisse a pu participer d’une manière plus ou moins informelle. Le nouveau texte, publié au Journal officiel du 24 mai 2017, fut notifié le 31 mai suivant à la Suisse comme développement de l’acquis de Schengen. Il s’explique en grande partie par les attentats commis à Paris le 13 novembre 2015. En substance, il étend le champ d’application matériel de la directive de 1991, allonge la liste des armes à feu de la catégorie A, précise les conditions d’acquisition de ces armes, définit les conditions des autorisations exceptionnelles, prescrit des mesures de conservation des armes à feu et des munitions.

En l’occurrence, l’acte auquel l’Union européenne demande à la Suisse d’adhérer est la directive du 4 mai 2017. Celle-ci modifie la directive 91/477/CEE du Conseil du 18 juin 1991 relative au contrôle de l’acquisition et de la détention d’armes5, ainsi que la recommandation 93/216 CEE de la Commission du 25 février 1993 relative à la carte européenne d’armes à feu. La référence se trouve à l’annexe B de l’accord Schengen, troisième paragraphe.

L’une des données importantes du problème présent réside dans la comparaison entre la directive reprise en 2004 et qui remonte à 1991 et la directive de 2017 dont la reprise est aujourd’hui en discussion. Il y aura donc lieu d’y revenir en faisant cette comparaison, importante pour l’issue de l’affaire.

 

B. LES SOLUTIONS

L’accord Schengen oblige la Suisse à reprendre les développements de l’acquis Schengen au cours d’une procédure spéciale qui comporte plusieurs actes de nature différente. En soi, la reprise fait l’objet d’un traité international entre l’UE et la Suisse. Celle-ci doit en outre transposer l’acte en question dans son ordre juridique interne, ce qui suppose une série d’étapes, d’un projet du Conseil fédéral à son approbation par les Chambres et, éventuellement, une votation populaire, si le référendum est demandé. En principe, la Suisse dispose d’un délai maximal de deux ans après la notification de la mesure à reprendre. Ainsi s’explique en particulier que la votation sur la nouvelle directive devrait normalement avoir lieu avant la fin de mai 2019.

Au cas où la Suisse refuserait de reprendre un développement de l’acquis de Schengen, se déclencherait une procédure au sein d’un Comité mixte prévu par les articles 3 et 4 de l’accord et qui veille à son fonctionnement. Cet organe est composé des membres du Conseil, de la Commission et des représentants du Conseil fédéral. Il peut se réunir au niveau des experts, des diplomates ou des ministres. Il peut décider de maintenir l’accord même si la Suisse ne reprend pas un nouvel acte de l’acquis Schengen. Il règle également les litiges sur l’interprétation et l’application de l’accord, les décisions devant être prises à l’unanimité (art. 7 de l’accord Schengen).

Deux questions ont été posées au soussigné.

1. Le rejet de la révision de la loi lors du référendum entraînerait-il automatiquement l’exclusion de la Suisse de « Schengen » ?

a. La comparaison des textes topiques

Il faut d’abord comparer les textes en question, afin de mesurer l’objet et la portée de la reprise du développement de l’acquis dans le domaine de l’acquisition et de la détention d’armes.

I. La directive de 1991

La directive relative au contrôle de l’acquisition et de la détention du 18 juin 1991 définit les armes à feu et leurs parties essentielles, ainsi que les munitions. Elle exige que les armes soient pourvues d’un marquage clair (art. 4), que les armuriers et courtiers soient enregistrés, qu’un fichier informatisé des armes soit établi. Elle fixe à 18 ans l’âge auquel une personne peut acquérir et détenir des armes à feu et prescrit un système d’autorisation et de surveillance (art. 5ss). Des mesures strictes sont prévues pour les armes et munitions de la catégorie A (art. 6). Quant aux armes de catégorie B, leur acquisition est soumise à autorisation. Les armes à feu de la catégorie C doivent faire l’objet d’une déclaration (art. 8). Le même régime juridique s’applique aux munitions (art. 10ss). Les transferts d’armes à feu d’un Etat à l’autre sont soumis à des procédures (art. 11). Il en va de même pour la détention d’une arme à feu pendant un voyage à travers plusieurs Etats membres (art. 12ss). Diverses annexes définissent les armes à feu interdites, celles qui sont soumises à autorisation ou à déclaration.

II. La directive de 2017

La directive du 17 mai 2017 précise les définitions posées à l’article 1 et les conditions énoncées à l’article 2 s’agissant notamment de l’application du droit national. Les exigences posées par l’article 4 sont également développées, en particulier s’agissant des activités des armuriers et des courtiers, des fichiers de données, des enregistrements des données personnelles. Désormais l’acquisition et la détention d’armes à feu est subordonnée à la présence d’un « motif valable », à un âge de dix-huit ans et à l’absence de danger (art. 5). L’article 5bis oblige les Etats à une surveillance adéquate des armes à feu et des munitions. L’article 6 les contraint à prendre toutes les mesures utiles pour interdire les armes et munitions de la catégorie A, sauf quelques exceptions. Le transfert des armes à feu d’un Etat membre à un autre fait l’objet d’une procédure précise (art. 11). L’article 13 prescrit un échange par voie électronique des informations sur les autorisations de transfert d’armes. Quant aux annexes à la directive, elles sont élargies, tant pour les armes à feu de catégorie A que B et C. L’article 2 final engage les Etats membres à mettre en vigueur les normes internes au plus tard le 14 septembre 2018.

III. La révision de la loi sur les armes de 2018

De son côté, l’arrêté fédéral destiné à mettre en œuvre la reprise de la directive européenne de 2017 modifie la loi du 20 juin 1997 sur de nombreux points. Certes, en présentant la réforme légale, le Conseil fédéral souligne qu’elle est une mise en œuvre « pragmatique » de la directive de 2017 et que le droit actuel est conservé dans la mesure du possible. Le projet se limite donc aux points de réglementation qui doivent impérativement être adoptés, pour l’essentiel l’intégration des armes à feu semi-automatiques dans la liste des objets interdits, ainsi que la réglementation de l’acquisition et de la possession de telles armes. Les règles sur le marquage et les obligations supplémentaires pour les armuriers et les courtiers de tenir un inventaire sont également prévues.

Les interdictions applicables aux armes automatiques et semi-automatiques sont prescrites à l’article 5. Il est d’ailleurs interdit d’en faire usage, notamment dans les lieux accessibles au public, sauf pour les manifestations de tir autorisées officiellement. La vente d’armes à feu doit faire l’objet d’une déclaration précise (art. 11). Il est en outre interdit de fabriquer et de transformer à titre non professionnel des armes, des éléments ou des composants et des munitions (art. 19). Les armuriers et les courtiers doivent signaler les transactions portant sur des armes à feu (art. 21). Les nouveaux articles 28b à 28c énoncent les conditions auxquelles sont données et gérées les autorisations exceptionnelles d’acquisition, d’aliénation, de courtage ou d’importation en Suisse des objets visés à l’article 5. Ces autorisations sont subordonnées à la présence de motifs légitimes, par exemple le tir sportif ou une collection, l’autorisation en vue du tir sportif étant limitée aux armes réellement nécessaires (art. 28c). L’article 28e soumet à des conditions particulières les collectionneurs et les musées. Les articles 31ss réglementent le contrôle, ainsi que l’échange d’informations entre les autorités étatiques et confient à l’office central la gestion des banques de données (art. 32a, 32b et 32c). Le projet de loi reprend ainsi fidèlement la nouvelle directive. Entendu à la lettre, l’accord de Schengen n’envisage d’ailleurs pas une reprise partielle de l’acquis, tel qu’il est développé dans une nouvelle directive.

b. L’obligation d’adhérer au développement de l’acquis de Schengen

Suivant la question fondamentale posée au soussigné, la Suisse a-t-elle une obligation illimitée d’adhérer au développement de l’acquis de Schengen ou peut-elle invoquer des dispositions ou des principes pour justifier son refus ?

I. Les sources

Elles sont de deux sortes qui peuvent paraître ambigües et dont l’interprétation devrait être précisée.

En premier lieu, il ressort de l’article 7 que les nouveaux actes ou mesures destinés à compléter les dispositions de l’acquis de Schengen sont réservés aux institutions compétentes de l’Union européenne et entrent en vigueur simultanément pour les Etats membres de l’Union et la Suisse, celle-ci bénéficiant d’un délai de deux ans pour notifier de son acceptation ou de son refus.

En second lieu, les Messages du Conseil fédéral sur le sujet donnent des explications qui sont partiellement contradictoires.

Ainsi, d’une part, l’accord réserve le droit de l’Union européenne d’adapter et de développer le contenu de l’accord Schengen dans le cadre des questions traitées par l’article 2 de l’accord (art. 7 par. 1 et 2). D’autre part, les conséquences d’un refus de mettre en œuvre le dernier développement de l’acquis de Schengen ne sont pas tout à fait claires. Il en résulte une certaine tension entre les obligations et les droits de la Suisse en la matière.

II. Les travaux préparatoires

A cet égard, le Conseil fédéral a pris des positions qui ne sont pas tout à fait univoques. En présentant le projet de la reprise de la directive de 2017 et la révision de la loi, il a décrit les conséquences d’une éventuelle non reprise ou d’une mise en œuvre imparfaite de la nouvelle directive : « Si un développement de l’acquis de  Schengen n’est pas repris ni mis en œuvre, ou s’il ne l’est pas à temps, une procédure est lancée, qui aboutit automatiquement à la fin de l’AAS, à moins que le Comité mixte en décide autrement à l’unanimité dans le délai imparti (procédure de cessation, art. 7 par. 4 AAS) »6. Cette conséquence, selon l’exécutif, suivrait également une mise en œuvre incomplète ou imparfaite de la directive et aurait pour effet la résiliation de l’accord d’association Dublin. En d’autres termes, suivant le Gouvernement, « la Suisse est tenue de reprendre la directive article 2 paragraphe 3 en relation avec l’article 77. »

En revanche, lorsqu’il avait soumis à approbation les accords bilatéraux II, parmi lesquels l’accord de Schengen, le Conseil fédéral avait présenté le sens et la portée des développements de l’acquis Schengen d’une manière assez différente8. Eu égard à l’adaptation des divers instruments de la coopération de Schengen Dublin, le Conseil fédéral écrivait : « En ce qui concerne le développement de ces instruments, la Suisse pourra pleinement participer aux débats et influer sur les décisions. Elle n’aura par contre pas de droit de vote formel. Pour chaque modification de l’acquis de Schengen et de Dublin, la Suisse décidera de manière souveraine si elle veut reprendre le nouveau développement. Les accords d’association accordent à la Suisse de longs délais pour reprendre les modifications de l’acquis, ce qui lui permet dans tous les cas de respecter les procédures prévues par le droit suisse (approbation parlementaire, référendum). En cas de non reprise d’un acte ou d’une mesure de l’UE, les deux parties se sont engagées à rechercher des solutions pragmatiques. Dans le cas extrême, le rejet d’un nouveau développement de l’acquis aura pour conséquence que les accords cesseront d’être applicables. »9. Plus loin, le Message ajoutait : « La Suisse conserve cependant toute son autonomie de décision : elle décidera en toute indépendance si elle souhaite ou non reprendre un nouveau développement de l’acquis de Schengen et de Dublin. La Suisse garde aussi la maîtrise de ses compétences jurisprudentielles dans les domaines concernés. L’association à Schengen et à Dublin n’entraîne ainsi aucun transfert ni de compétence législative, ni de compétence jurisprudentielle à une instance supranationale. Les accords d’association de la Suisse à Schengen et à Dublin reposent en réalité sur le principe habituel de la coopération entre Etats. Dans certaines circonstances, le refus de reprendre un nouveau développement de l’acquis de Schengen ou de Dublin peut entraîner la dénonciation de l’accord concerné. »10.

Le Message ajoute : « Les Comités mixtes se réunissant au niveau ministériel disposent, dans le cadre des accords d’association, de certaines compétences décisionnelles. Ils peuvent décider de maintenir l’accord même si la Suisse n’a pas repris un nouvel acte faisant partie de l’acquis de Schengen ou de Dublin ou qu’elle ne l’a pas repris dans les délais prévus ou encore qu’elle n’a pas procédé à son application provisoire, en dépit des assurances données à cet effet (art. 5 par. 4 AAS ; art. 7 par. 7 AAD). Les Comités mixtes décident également du règlement des litiges concernant l’interprétation ou l’application de l’accord… les décisions évoquées ici doivent être prises à l’unanimité de tous les membres du Comité mixte présents au moment du vote (art. 7 par. 5 point b al. 2 AAS) »11.

Sur le fond, le Conseil fédéral considérait que « les développements de l’acquis devraient être prévisibles et ne devraient plus apporter de changements fondamentaux des systèmes mis en place par Schengen et Dublin12 ». Le Message reconnaissait certes que les développements futurs doivent en principe être repris par tous les Etats et qu’en cas de refus, s’applique une procédure qui peut conduire à la suspension, voire à la cessation des accords d’association. Comme on l’a vu plus haut, le mécanisme procédural prévu par le règlement intérieur du Comité mixte relativise, selon le Conseil fédéral, l’automatisme de la cessation de l’accord13.

III. La procédure devant le Comité mixte en cas de refus de reprendre le développement de l’acquis

En définitive, si l’on s’en tient au point de vue purement juridique, il est difficile d’énoncer une conclusion univoque et claire du problème posé. D’un côté, un éventuel refus par le peuple suisse de la loi résultant de la directive de 2017 pourrait être considéré comme un manquement à l’article 7 de l’accord, pouvant entraîner la cessation de ce dernier au bout de 90 jours. D’un autre côté, une pareille décision serait difficilement conciliable tant avec les principes du droit international conventionnel qu’avec une interprétation raisonnable des dispositions applicables. En effet, avant de prendre une résolution, le Comité est tenu de mener une négociation avec les représentants de la Suisse, puis d’examiner « attentivement » les moyens de maintenir l’accord, suivant l’article 7 par. 4. Il va de soi, conformément aux principes généraux du droit international, que la négociation et la décision du Comité mixte doivent se conformer à la bonne foi. Certes, il s’agit d’un principe d’ordre assez général, dont il est difficile de tirer des déductions précises. Cependant, si la Suisse est invitée à faire des propositions, celles-ci doivent être examinées et analysées.

La décision du Comité mixte pourrait dépendre de divers critères. Avant tout, il s’agit d’évaluer l’importance, pour l’ensemble des pays de l’Union, des mesures prévues par la directive de 2017 et de leur application par la Suisse. Ensuite, l’écart éventuel entre cette directive et les propositions nouvelles que feraient les négociateurs suisses devrait influer sur les délibérations du Comité mixte. Enfin une considération purement politique pèserait sûrement dans la balance : les membres de l’Union européenne ont-ils un intérêt majeur au maintien de la Suisse dans l’accord de Schengen ou au contraire préféreraient-ils la laisser partir, en raison du refus de la nouvelle directive ? Cet aspect des choses échappe naturellement à l’analyse juridique et dépend de facteurs politiques difficiles à prédire à l’heure actuelle. En tout état de cause, les termes utilisés dans l’article 7 paragraphe 4 de l’accord laissent penser que son maintien devrait être une priorité. Au surplus, il serait difficilement compréhensible que l’accord laisse à la Suisse ses compétences législatives et jurisprudentielles, et que néanmoins, une disposition de l’accord sanctionne une modification (ou le refus d’une révision) par la résiliation et la caducité de l’accord.

Si l’article 7 paragraphe 4 était appliqué isolément et à la lettre, il serait assurément permis d’en déduire que la caducité de l’accord serait à peu près automatique en cas de refus d’un nouveau développement de l’acquis Schengen. Dans ce cas toutefois, l’accord serait privé de sens. Lorsque deux dispositions conventionnelles se contredisent manifestement, elles doivent s’entendre en harmonie l’une avec l’autre, de manière qu’elles aient toutes les deux une signification et déploient chacune des effets raisonnables. En l’occurrence, il faut également tenir compte de la disposition du règlement du Comité mixte qui oblige ce dernier à entamer des négociations lorsque survient un différend concernant le développement du droit.

Au surplus, deux éléments pourraient jouer un rôle important. D’une part, à l’égard de la reprise du développement de l’acquis, la Suisse se trouve dans une situation très particulière. Emanant de l’Union européenne, la nouvelle directive de 2017 ne s’applique pas directement à la Suisse. Cette dernière, à la différence des Etats membres de l’Union, n’est d’ailleurs pas partie à l’accord mais lui est seulement associée. Par conséquent, elle n’a pas été appelée à participer formellement aux négociations, dans lequel les différents Gouvernements, l’Assemblée parlementaire et la Commission ont joué un rôle décisif. En sa qualité de simple associée, la Suisse peut difficilement être tenue pour nécessairement liée par la nouvelle directive. D’autre part, cette dernière était dans une large mesure imprévisible et s’explique par des événements inattendus, notamment les attentats de 2015. Elle sort par conséquent du cadre qui était envisagé en 2004, quand il était entendu que l’acquis de Schengen serait certes développé, mais en fonction des besoins et surtout des progrès techniques, tandis que la directive de 2017 va beaucoup plus loin et ne peut guère, de bonne foi, être imposée à la Suisse purement et simplement sans des adaptations qui tiennent compte de sa situation propre.

En conséquence, il serait difficile de tirer des conclusions définitives et indiscutables au sujet du problème étudié ici. A coup sûr, la cessation de l’accord n’est pas automatique, même si l’une des parties contractantes refuse un développement de l’acquis ou adopte des normes nouvelles. Cependant, on ne saurait exclure non plus qu’en cas de litige persistant sur le développement du droit pertinent, il en résulte une cessation de l’accord qui lie la Suisse avec l’Union européenne relatif à l’application et au développement de l’acquis de Schengen. Cette situation de relative incertitude n’est pas exceptionnelle dans les relations entre les Etats. Il arrive ainsi qu’un traité international comporte des engagements suffisamment ambigus pour laisser à l’application une marge de manœuvre importante, dont les autorités compétentes peuvent faire usage pour parvenir finalement à une solution de compromis raisonnable. Quoi qu’il en soit, la décision dépendra de considérations politiques.

En tout état de cause, il n’est guère concevable que l’Union européenne ait reçu de la Suisse un blanc-seing pour lui imposer n’importe quel développement qui ne lui conviendrait pas. Sur le fond, le pouvoir de réglementation de l’UE sur l’acquis de Schengen est donc intrinsèquement limité par les intérêts légitimes que la Suisse peut faire valoir. Or la directive de 2017 est regardée, à tort ou à raison, par de nombreux citoyens comme une entrave à la liberté dont ils ont joui jusqu’ici. De plus, lors de la procédure de consultation, les cantons ont mis en doute la mise en œuvre de la directive de 2017 et déclaré « que le gain escompté en sécurité est disproportionné par rapport à la charge administrative supplémentaire qui en découlera. Ils citent dans ce contexte notamment des déclarations par les armuriers aux offices cantonaux des armes, l’obligation pour les tireurs sportifs de renouveler la démonstration de leur activité de tir cinq et dix ans après l’octroi d’une autorisation exceptionnelle et la confirmation de la légitimité de la possession des armes à feu acquises selon l’ancien droit et désormais classées dans la catégorie A (armes interdites) »14. Quant à la procédure, les formalités prévues en cas de refus de reprise de l’acquis confirment que la Suisse est en droit de proposer d’autres solutions que la reprise pure et simple du développement adopté par l’Union européenne.

2. Quelle serait la procédure à suivre en cas de refus du projet d’accord et de loi par le peuple ?

La seconde question posée au soussigné concerne la procédure qui suivrait un éventuel refus de l’arrêté fédéral soumis à la votation. Au cas où la votation conduirait à un résultat négatif, l’accord de Schengen du 26 octobre 2004 prévoit que la Suisse doit notifier sa décision de ne pas accepter l’acte ou la mesure en question. Dans ce cas, l’accord cesse d’être applicable, « sauf si le Comité mixte, après avoir examiné attentivement les moyens de maintenir l’accord, en décide autrement dans un délai de 90 jours » (art. 7, al. 4). En d’autres termes, l’accord « cesse d’être applicable trois mois après l’expiration de la période de 90 jours », à moins d’une décision contraire du Comité mixte. Celui-ci s’est doté d’une procédure spéciale insérée dans son règlement intérieur (art. 4 par. 3) : si la Suisse estime que le contenu d’un acte est de nature à affecter des principes de la neutralité, du fédéralisme ou de la démocratie directe tels que consacrés dans son ordre constitutionnel, le Comité mixte doit se réunir au niveau ministériel dans un délai de trois semaines afin d’examiner tous les moyens de maintenir l’accord, en particulier les solutions alternatives proposées par la Suisse. En d’autres termes, comme l’écrit le Conseil fédéral dans son Message de 2004, « si aucun de ces moyens n’est accepté, la procédure de cessation de l’accord suit son cours. Ce mécanisme spécial de consultation relativise l’automatisme de la cessation de l’accord »15. En tout état de cause, l’article 10 de l’accord pose des règles sur la procédure en cas de différend : la question est inscrite officiellement en tant que point litigieux à l’ordre du jour du Comité mixte réuni au niveau ministériel ; le Comité dispose de 90 jours ; passé ce délai, après une prorogation de 30 jours en vue d’aboutir à un règlement définitif, l’accord cesse d’être applicable 6 mois plus tard.

En pratique, si le peuple refusait l’accord soumis au référendum et la loi qui l’accompagne, la procédure devrait se dérouler en plusieurs étapes. Dans un premier temps, le Conseil fédéral aurait à notifier le refus aux autorités de l’Union européenne, ce qui déclencherait un débat au sein du Comité mixte. Le Conseil fédéral aurait alors l’occasion d’exposer les motifs pour lesquels le peuple suisse ne peut pas accepter les dispositions de la directive telles quelles et, en conséquence le Gouvernement ferait des propositions en vue de maintenir l’accord de Schengen, au moyen de concessions réciproques. C’est seulement si un compromis ne pouvait pas être trouvé au sein du Comité mixte que l’article 7 paragraphe 4 déploierait ses effets, l’accord cessant d’être applicable trois mois après l’expiration d’un délai de 90 jours, sauf si le Comité mixte en décidait autrement.

 

CONCLUSIONS

  1. L’accord de Schengen oblige en principe la Suisse à reprendre les développements ultérieurs de l’acquis, tout en reconnaissant sa souveraineté en matière législative.
  2. L’éventuel refus par le peuple de la révision légale découlant du développement décidé par l’Union européenne en 2017 ne devrait pas entraîner la cessation automatique de l’accord.
  3. Il déclencherait une négociation diplomatique qui se déroulerait au sein du Comité mixte institué par l’accord, afin d’aboutir à un compromis acceptable pour les deux parties.
  4. En cas d’échec des pourparlers, et à moins que le Comité n’en décide autrement, l’accord pourrait cesser de s’appliquer.
  5. L’issue dépendrait donc de considérations politiques.

 

Préverenges, le 2 avril 2019

Etienne Grisel

 

 

1 FF 2004 5748.
2 Ibid.
3 FF 2004 5596.
4 Directive 91/477 CEE du Conseil d 18 juin 1991 relative au contrôle de l’acquisition et de la détention d’armes, modifiée par une directive du 8 juillet 2008.
5 JOL 256 du 13 septembre 1991 p. 51.
6 FF 2018 1895.
7 Ibid. 1920.
8 Message du 1er octobre 2004 FF 2004 5593.
9 Ibid. 5596.
10 Ibid. 7749.
11 Ibid. 5751.
12 Ibid. 5753.
13 Ibid. 5757.
14 FF 2018 1893.
15 FF 2004 5757.

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